DISCURSO, DELITO Y PODER

Publicado el 29 abr. 2026 | Política

Los límites del derecho penal frente al lenguaje

Prólogo

Hay discusiones que parecen jurídicas, pero en verdad revelan un problema mucho más vasto. Se presentan bajo la forma de una pregunta técnica, de una disputa de competencia, de un conflicto de interpretación o de una controversia sobre el alcance de una norma. Sin embargo, cuando se las examina con detenimiento, dejan al descubierto una inquietud más honda: el modo en que una sociedad convive con sus palabras, con sus agravios, con sus temores, con sus enemistades y con sus límites.

El problema del lenguaje pertenece a esa especie de cuestiones. A primera vista, podría creerse que se trata apenas de un asunto de libertad de expresión o, en todo caso, de la clásica tensión entre discurso ofensivo y tutela jurídica. Pero no es sólo eso. En su fondo late una pregunta más exigente: qué puede hacer el derecho frente a la palabra cuando la palabra deja educar moralmente a una comunidad. Su función es más modesta, pero también más severa: intervenir allí donde la conducta ha alcanzado un umbral tal de lesión o peligro que la sociedad considera legítimo responder con la forma más intensa de coerción estatal. Justamente por eso, cuando se pretende llevarlo hacia el terreno del lenguaje, aparece una alarma legítima. Porque si el derecho penal empieza a castigar demasiado pronto, deja de sancionar hechos para comenzar a vigilar ideas. Y si se abstiene por completo, puede desconocer que las palabras, aun antes de convertirse en actos penalmente típicos, participan en la fabricación del clima moral y político de una época.

Este libro se sitúa en esa zona de tensión. No pretende clausurar el debate, sino abrirlo con más profundidad. No busca ofrecer una fórmula simple allí donde la realidad es compleja. Busca, más bien, delimitar. Pensar. Advertir. Mostrar que el lenguaje puede ser una antesala de la lesión, sin por ello convertir al derecho penal en censor del pensamiento. Mostrar que la democracia necesita defender la libertad, pero también comprender que ciertas formas del decir degradan los presupuestos mismos de la convivencia.

Hablar del lenguaje no es hablar de algo accesorio. Es hablar del tejido invisible con el que las sociedades nombran a sus miembros, ordenan sus de ser mera comunicación y empieza a operar como fuerza de degradación, de exclusión, de hostilidad o de preparación de daños mayores.

El derecho penal, por su estructura, no fue concebido para administrar el universo entero de los significados sociales. No nació para ordenar sensibilidades, corregir brutalidades verbales ni diferencias y administran sus conflictos. Es hablar de la sustancia simbólica de la vida común. Y cuando esa sustancia se corroe, el derecho suele llegar tarde. Por eso, quizá, la mayor utilidad de esta reflexión no consista en señalar cuándo castigar, sino en comprender cuándo advertir.

 

I. La palabra y su sombra

Durante mucho tiempo, las palabras fueron pensadas como instrumentos secundarios de la acción. Algo así como prólogo, acompañamiento o justificación de lo verdaderamente importante: el hecho. Bajo esa mirada, el lenguaje parecía pertenecer al ámbito de lo etéreo, de lo no consumado, de lo reversible. Un espacio de circulación simbólica donde podían nacer las ideas, la crítica, la ofensa o la provocación, pero donde todavía no se había ingresado en el territorio duro de la lesión.

Sin embargo, la historia desmiente esa simplificación. Las sociedades no se organizan solamente por la fuerza de los hechos, sino también por la persistencia de los nombres. Todo orden político está sostenido por un lenguaje: el que describe, el que clasifica, el que legitima, el que excluye. Se gobierna con normas, pero también con relatos. Se reprime con armas, pero antes se construyen discursos que vuelven tolerable la represión. Se discrimina con decisiones, pero previamente se degrada con palabras. Se naturaliza el daño mucho antes de producirlo.

La palabra, entonces, tiene sombra. A veces ilumina, permite deliberar, persuadir, disentir, construir. Otras veces envilece, reduce, simplifica, caricaturiza, enemista. Una comunidad democrática necesita el lenguaje para vivir, pero también puede ser dañada por él. Ésa es su paradoja. La democracia no existe sin libertad de expresión, pero la libertad de expresión no elimina por sí sola el problema de los usos destructivos del lenguaje.

Hay expresiones que hieren sin ser delito. Hay discursos que corroen sin encuadrar todavía en un tipo penal. Hay climas verbales que empobrecen la vida pública sin que pueda trazarse, en cada caso, una relación causal inmediata con un acto lesivo determinado. Allí se encuentra la dificultad central. Porque el derecho, acostumbrado a trabajar con categorías precisas, se enfrenta a una materia escurridiza, ambigua y dependiente del contexto.

La palabra no es una bala. Pero tampoco es aire. Tiene densidad social. Tiene dirección política. Tiene memoria. Y, sobre todo, tiene capacidad para alterar el modo en que una sociedad imagina al otro. En esa capacidad reside su potencia más inquietante.

II. El derecho penal y su tardanza necesaria

Decir que el derecho penal llega tarde no es formular una crítica. Es, en realidad, reconocer su naturaleza. El derecho penal debe llegar tarde. Debe hacerlo cuando otras herramientas ya no alcanzan, cuando el conflicto ha atravesado cierto umbral, cuando el daño se ha consumado o cuando el peligro ha adquirido una exteriorización suficiente y verificable. Su intervención tardía constituye una garantía contra el abuso. Si el poder punitivo pudiera adelantarse demasiado, si le fuera permitido irrumpir en el terreno de la mera sospecha o de la incomodidad ideológica, el resultado sería devastador para la libertad.

Por eso el lenguaje incomoda al derecho penal. Porque el lenguaje habita, por definición, una zona anterior al daño consumado. Se mueve en el terreno de la insinuación, de la amenaza eventual, de la construcción simbólica, de la predisposición colectiva. Y el derecho penal, cuando es fiel a su lógica, desconfía de ese terreno. Necesita más. Necesita precisión, exteriorización, adecuación típica, prueba, contexto, dolo, lesividad. No puede actuar sólo porque una expresión parece peligrosa o moralmente repudiable.

Esa limitación no debe ser vista como impotencia, sino como sabiduría institucional. Los sistemas penales que se arrogan la facultad de castigar palabras de contorno impreciso terminan por ocupar un lugar que no les corresponde. Se convierten en administradores de ortodoxias, en guardianes de sensibilidades oficiales, en censores con vocabulario jurídico. Y cuando eso ocurre, la libertad deja de ser una garantía para convertirse en una concesión condicionada.

La tardanza del derecho penal preserva, además, otro valor esencial: el conflicto político legítimo. Una democracia vigorosa no es aquella en la que desaparece el desacuerdo, sino aquella en la que el desacuerdo puede desplegarse sin que toda fricción sea traducida a clave criminal. El derecho penal no debe transformarse en un modo de gestionar la crispación social. No puede ser el árbitro general de los excesos del debate público. Su intervención debe quedar reservada para los casos en que la palabra ya ha traspasado el límite de la opinión, de la crítica o incluso de la injuria moralmente repudiable, y se ha transformado en amenaza concreta, hostigamiento definido, persecución específica o incitación suficientemente determinada.

Esa modestia institucional del derecho penal es, en definitiva, una forma de humildad democrática. Allí donde el poder podría sentirse tentado de controlar el lenguaje, el garantismo recuerda que no todo lo malo es punible, ni todo lo dañino puede ser corregido con castigo.

III. El peligro de castigar demasiado

Cuando una sociedad se siente herida por sus palabras, la pulsión de castigar se vuelve comprensible. Resulta natural pensar que, si ciertos discursos degradan la convivencia, el Estado debería intervenir con energía para erradicarlos. Sin embargo, ése es justamente el punto en el que conviene detenerse. Porque el paso que va de la preocupación legítima al punitivismo expansivo suele ser breve, y sus consecuencias, graves.

El gran riesgo consiste en que el derecho penal abandone la sanción de conductas y avance sobre el control de contenidos. Allí deja de preguntarse qué hizo alguien para empezar a indagar qué quiso decir, qué idea sostuvo, qué visión del mundo expresó, qué sensibilidad hirió. En ese desplazamiento, el objeto del castigo cambia de naturaleza. Ya no se castiga una lesión concreta o una incitación inequívoca, sino una forma de pensamiento considerada intolerable.

La historia política moderna ofrece demasiados ejemplos de ese desvío. En nombre del orden, de la moral, de la unidad nacional, de la defensa de las instituciones o de la paz pública, innumerables regímenes persiguieron opiniones. Lo hicieron con vocabularios cambiantes, pero con una lógica constante: presentar el control del lenguaje como una necesidad colectiva. Lo que empezaba como tutela del bien común terminaba casi siempre como herramienta de silenciamiento.

El derecho penal debe resistir esa tentación. No por romanticismo liberal, sino por razón republicana. El poder de castigar es demasiado grave para ser usado como corrector general del discurso social. Allí donde la tipicidad se vuelve vaga, donde la valoración depende en exceso de impresiones morales o de climas políticos, la arbitrariedad encuentra terreno fértil. Y la arbitrariedad, en materia penal, nunca es un accidente menor: es una fisura en el corazón mismo del Estado de derecho.

Esto no significa aceptar con indiferencia la brutalización del lenguaje. Significa, precisamente, distinguir. Hay una enorme diferencia entre condenar ética, cultural o políticamente una expresión, y considerarla apta para justificar una pena. Confundir ambos planos debilita el orden jurídico. La democracia necesita reprobar mucho más de lo que castiga. Su salud depende, en buena medida, de que esa diferencia siga viva.

IV. El peligro de no castigar nunca

Pero del otro lado acecha un error distinto, no menos empobrecedor: creer que las palabras carecen de relevancia material y que, por lo tanto, cualquier preocupación jurídica por sus efectos constituye una exageración. Esa mirada reduce el lenguaje a puro humo. Lo supone incapaz de producir mundo, incapaz de predisponer conductas, incapaz de erosionar vínculos sociales. Se trata de una ingenuidad cómoda, pero profundamente falsa.

Las palabras no son neutras. No porque siempre causen daño, sino porque siempre participan de relaciones de poder. Nombrar es ordenar. Definir es jerarquizar. Repetir es sedimentar. El lenguaje no cae sobre una superficie vacía; se inscribe en historias, desigualdades, memorias, miedos y estructuras de reconocimiento. Cuando ciertas expresiones se reiteran desde lugares de autoridad o se amplifican sobre sectores ya vulnerables, sus efectos no son meramente emocionales. Afectan la posición pública de las personas. Las vuelven sospechosas, despreciables, inferiores o descartables.

Allí aparecen los llamados discursos de odio, categoría difícil, a veces mal usada, pero imposible de ignorar. Su problema no reside solo en la violencia verbal que exhiben, sino en el modo en que construyen un marco de degradación del otro. No se limitan a disentir: buscan despojar de dignidad. No se conforman con cuestionar conductas: atacan la legitimidad misma de la existencia pública del adversario o del diferente. Operan como un trabajo lento de deshumanización.

Ahora bien, que el lenguaje pueda hacer esto no significa que toda palabra hostil sea punible. Significa algo más sutil e inquietante: que una sociedad puede deteriorarse profundamente aun antes de que el derecho penal tenga algo claro que  decir. Los grandes procesos de envilecimiento político no comienzan, por regla, con los hechos extremos. Comienzan con la habituación. Con la pérdida del sobresalto. Con la aceptación resignada de que determinadas formas de nombrar al otro ya no escandalizan.

Por eso, negar toda potencia dañosa al lenguaje equivale a dejar ciego al derecho y sorda a la política. Es olvidar que los hechos más graves suelen tener un prólogo verbal. No un prólogo determinista, no una línea mecánica e inevitable, pero sí una preparación cultural. La violencia, antes de instalarse en los cuerpos, suele buscar alojamiento en las palabras.

 

V. Democracia, conflicto y límites

Ninguna democracia madura puede construirse sobre la ilusión de un habla pura. El conflicto forma parte de la vida política. La crítica severa, la ironía, la denuncia vehemente, la palabra incómoda e incluso el tono agrio son componentes inevitables de una sociedad libre. Pretender una conversación pública completamente higienizada sería desconocer la naturaleza misma del pluralismo. Allí donde existen intereses, memorias, proyectos y visiones del mundo en disputa, también existe fricción verbal.

Sin embargo, una cosa es el conflicto y otra la demolición del lenguaje común. El desacuerdo democrático presupone todavía un reconocimiento mutuo: el adversario puede ser combatido, pero no anulado como interlocutor humano. Cuando ese presupuesto se pierde, el conflicto deja de ser político y empieza a deslizarse hacia otra cosa. Hacia la enemistad absoluta, hacia la descalificación ontológica, hacia la exclusión del otro del campo de los iguales.

La democracia necesita, entonces, una ética del límite. No una ética impuesta penalmente en todos los casos, sino una conciencia colectiva de que no toda libertad se honra del mismo modo. Hay palabras que, aun cuando no merezcan castigo, degradan el espacio público. Hay estilos de argumentación que, aunque formalmente tolerables, empobrecen la deliberación común. Hay modos de nombrar que preparan la fractura.

El derecho penal puede custodiar algunos umbrales extremos. Puede intervenir cuando la palabra se transforma en amenaza, incitación concreta, persecución o violencia jurídicamente delimitable.

 Pero los límites más importantes de una democracia no se sostienen sólo con jueces y códigos. Se sostienen, sobre todo, con cultura política, con memoria histórica, con responsabilidad institucional y con una ciudadanía capaz de advertir el deterioro antes de que deba ser judicializado.

Ésa es, quizá, la verdad más incómoda de este problema: el derecho puede hacer poco si la sociedad ha decidido acostumbrarse a su propio envilecimiento verbal. Ninguna condena repara por sí sola un ecosistema discursivo degradado. Ninguna sentencia restituye automáticamente la dignidad del lenguaje común. Lo que está en juego no es sólo la licitud de ciertas expresiones, sino la calidad de la vida democrática que esas expresiones vuelven posible o imposible.

VI. Lo que el derecho no puede hacer

Toda reflexión seria sobre el lenguaje y el castigo debe reconocer, tarde o temprano, una evidencia: el derecho penal no puede asumir la tarea de reorganizar simbólicamente a una sociedad. No puede educar por sí mismo. No puede producir empatía. No puede sanar fracturas culturales profundas. No puede reconstruir el valor de la palabra responsable. Y cuando pretende hacerlo, suele fracasar o producir efectos peores.

El castigo puede inhibir conductas puntuales. Puede sancionar determinados excesos. Puede trazar fronteras jurídicas claras en casos límite. Pero no puede reemplazar a la política, ni a la educación, ni a la cultura, ni al trabajo institucional que exige una convivencia democrática robusta. Querer que el derecho penal haga todo eso equivale a pedirle que se transforme en una tecnología moral total. Y una democracia que deposita semejante expectativa en el castigo ya ha empezado, de algún modo, a desertar de otras responsabilidades.

Lo que el derecho no puede hacer, entonces, debe ser asumido por otros ámbitos. La escuela, en su sentido más amplio, tiene la obligación de formar sensibilidad democrática. Los medios tienen la responsabilidad de no convertir el agravio en mercancía permanente. Los dirigentes deben medir el peso político de la palabra pública. Las instituciones deben ofrecer marcos de debate que no premien sistemáticamente la humillación del adversario. Y cada ciudadano debe interrogar el modo en que participa del habla común.

Este señalamiento no es ingenuo. No supone que basten buenos modales o exhortaciones morales para resolver conflictos estructurales. Supone algo más concreto: que el lenguaje público no se corrige únicamente con represión. Se corrige, sobre todo, con prácticas. Con ejemplos. Con contradiscurso. Con memoria. Con cultura del límite. Con una pedagogía cívica que recuerde que la libertad de decir no equivale a la nobleza de lo dicho, pero tampoco habilita al Estado a convertirse en tutor de conciencias.

En esa tensión vive la madurez republicana. Saber que el derecho penal es necesario, pero insuficiente. Saber que hay palabras inadmisibles en términos éticos sin que por eso toda inadmisibilidad se vuelva punible. Saber, en suma, que la defensa de la dignidad democrática empieza mucho antes de los tribunales. 

VII. Advertir antes de que sea tarde

Tal vez el mayor valor de una reflexión como ésta no consista en proponer nuevos castigos, sino en rescatar la importancia de la advertencia. Advertir significa leer los signos tempranos del deterioro. Hay que reconocer que el lenguaje, cuando se embrutece de manera persistente, no sólo refleja una crisis de la convivencia: también la profundiza. Advertir es no esperar al hecho extremo para empezar a pensar. Es no delegar por completo en el aparato judicial la custodia del lazo social.

La advertencia, en este sentido, tiene una dimensión profundamente política. No equivale a censurar, sino a hacerse cargo. A comprender que una comunidad democrática no se destruye únicamente cuando caen sus instituciones formales, sino también cuando se vacía el lenguaje que las sostenía. Cuando el otro deja de ser adversario y pasa a ser amenaza constitutiva. Cuando el insulto deja de ser excepción y se vuelve idioma. Cuando la humillación se transforma en espectáculo ordinario.

Los procesos de degradación histórica rara vez se anuncian con grandilocuencia. Suelen instalarse de manera gradual. Una palabra que antes resultaba intolerable deja de escandalizar. Una descalificación que parecía excesiva comienza a parecer normal. Una metáfora degradante se repite hasta perder su filo. El deterioro se vuelve costumbre. Y cuando la costumbre se consolida, el derecho penal, aun si llega, encuentra una sociedad ya anestesiada.

Por eso importa tanto pensar antes. Nombrar antes. Resistir antes. No para encerrar la vida pública en una moralina frágil, sino para preservar aquello sin lo cual no hay democracia que resista: la posibilidad de disentir sin destruir, de confrontar sin aniquilar, de hablar sin degradar sistemáticamente al otro.

Quizá allí se encuentre la tarea más difícil. No en castigar, sino en sostener un idioma común lo suficientemente libre para admitir el conflicto y lo suficientemente digno para no convertir ese conflicto en una maquinaria de deshumanización. El derecho penal puede custodiar el borde último. Pero el centro debe ser defendido por la propia sociedad.

Y ese centro no es otro que la conciencia de que las palabras importan. Importan porque anteceden. Porque modelan. Porque predisponen. Porque revelan el tipo de comunidad que somos capaces de construir o de arruinar. Importan porque, antes de que los hechos lleguen, ya han empezado a trabajar en silencio sobre el mundo.

Cierre

El problema del lenguaje frente al derecho penal no admite salidas simples. Toda simplificación, en esta materia, es peligrosa. Si se absolutiza la libertad de expresión hasta volverla indiferente a cualquier daño, se banaliza el poder corrosivo del discurso. Si se absolutiza la tutela penal del lenguaje, se abre la puerta a la censura y a la persecución de ideas. Entre ambos extremos se extiende una zona exigente, incómoda, pero indispensable: la del pensamiento democrático.

Pensar democráticamente esta cuestión exige aceptar simultáneamente dos verdades. La primera: el derecho penal debe tener límites estrictos y no puede convertirse en herramienta general de regulación del habla social. La segunda: el lenguaje no es inocuo y sus efectos pueden ser política y socialmente devastadores aun antes de que exista delito. Sostener juntas estas dos verdades es más difícil que abrazar uno de los extremos. Pero sólo esa dificultad merece el nombre de reflexión seria.

En definitiva, el desafío no consiste únicamente en decidir cuándo castigar, sino en comprender cómo convivimos. Qué toleramos. Qué dejamos pasar. Qué naturalizamos. Qué rechazamos. Qué memoria conservamos para advertir los primeros síntomas de la degradación. Y qué responsabilidad estamos dispuestos a asumir, colectivamente, para que el derecho no deba intervenir cuando ya es demasiado tarde.

Porque, al final, el problema no es sólo jurídico. Es una pregunta sobre la democracia misma. Sobre su lenguaje, sus límites y su porvenir.

 

Bibliografía de referencia

Butler, Judith. Lenguaje, poder e identidad. Madrid, Síntesis.

Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid, Trotta.

Foucault, Michel. Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión. Buenos Aires, Siglo XXI.

Habermas, Jürgen. Facticidad y validez. Madrid, Trotta.

Nino, Carlos Santiago. Fundamentos de derecho constitucional. Buenos Aires, Astrea.

Ricoeur, Paul. Sí mismo como otro. Madrid, Siglo XXI.

Waldron, Jeremy. The Harm in Hate Speech. Cambridge, Harvard University Press.

Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro. Derecho penal. Parte general. Buenos Aires, Ediar.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH, informes sobre libertad de expresión y discurso discriminatorio.

* Abogado

Fuente: Liliana López Foresi